河南軍輝建筑提醒:建筑工程施工合同審查要點!

2019-03-13  來自: 河南軍輝建筑安裝工程有限公司 瀏覽次數:78

    建筑工程施工合同,明確施工方與發包方之間的權利義務關系,是建設工程質量控制、進度控制、投資控制及工程款結算的主要依據。在審查合同時如何才能把握細節,發現合同的風險點,減少施工期間不必要的分歧和爭議,提高施工合同履約率,降低施工企業的風險呢?

下面是關于建筑工程施工合同審核要點的介紹,以供參考。


一、合同雙方的主體資格審查

合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格,是合同審查中首先要注重的問題,是涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。

1、審查身份:審查對方的經營主體資格是否合法,是否真實存在。

2、審查履約能力

(1)審查對方現有的、實際的、真正的經營情況。

(2)審查施工合同對方當事人是否取得了建筑法律或行政法規要求的資質,是否具備相應的工程造價所要求的施工企業法人資質等級。

審查時主要看其是否持有國家工商行政管理機關核發的企業法人營業執照,是否持有建設行政主管機關頒發的資質證書,對于不具備相應資質、資格的施工企業應該拒絕,以免合同無效,造成經濟損失。

(3)審查施工當事人的設備、技術水平、經營范圍、信譽等情況,加以調查核實。

3、代理人要有代理權

(1)在與企業的分支機構或職能部門(如項目部)簽合同時,必須得到企業法人的書面授權委托書,可以在其營業執照的經營范圍之內與其簽訂合同。

(2)分公司一般有營業執照,其經營范圍在總公司經營范圍之內,但無總公司相關資質,需要總公司授權書方能簽訂合同。

(3)職能部門(如項目部),有授權書也能簽合同,甲方名稱可以寫上職能部門的名稱。

二、審查合同招投標要求

1、對于使用國有資金投資或者國家融資的項目、使用國際組織或者外國政府貸款及援助資金的項目、大型基礎設施或公用事業等關系社會公共利益及公眾安全的項目,必須通過招投標(具體參閱發改委令第16號)。

2、審查有無建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的,以免造成合同無效。

三、審查工程期限的約定

1、工程期限包括計劃開工日、實際開工日、計劃完工日、實際完工日、計劃竣工日和實際竣工日等的確認程序和時間限制是否明確。

2、工程有無階段工期的要求;是否有工期順延的情況,如何提出、確認;工期延誤、延期竣工造成的責任承擔。

3、施工合同的履行期限,分期形象進度和總履行期限都要寫清楚,這涉及到工程形象進度款支付及工程款最終結算時間,從而影響到支付工程款的時間價值(利息)及工期索賠,最終影響到工程造價。

4、有無各種合同工期的定義、確認程序和時限,包括工程完工工期、總承包工程開工至整體竣工驗收的工期、計劃開工日、實際開工日、計劃完工日、實際完工日、計劃竣工日和實際竣工日。

四、工程量條款的審查

1、審查工程量的確定、確認方法,工程量調整依據是否約定。工程量的計算方法是否科學,有關工程量的報告材料如何編寫、提交、確認等內容是否具有可操作性。

2、碰到超出設計范圍、變更施工范圍、返工等情況如何計算工程量是否有約定,工程量的核定期限是否細致、明確。

五、工程質量約定的審查

1、審查工程質量的確定、確認方法程序

2、審查工程質量有無明晰的標準,工程質量必須達到國家標準規定的合格標準,或做出其他約定,如取得“魯班杯”“錢江杯”等。

3、驗收范圍,如驗收依據、設計任務書、設計施工圖、技術說明、驗收規范等,有無書面的雙方簽字確認的質量標準細則。

4、驗收的主體是否合適,驗收的期限、程序設計是否合理,如何提出質量異議、如何磋商、處理等。

5、質量爭議的處理方式及違約責任是否約定;工程質量保修范圍、保修期和保修金的規定等。

六、審查造價條款,防止造價結算爭議

1、審查是否明確合同價款的性質是暫定價、可調價、固定單價還是固定總價

2、審查價款的調整條件和方法;價款調整的依據;固定總價時的包干范圍和風險包干系數;固定單價時的工程量調整依據、計量方法及適用單價;墊資合同墊資款回收的安全性。

3、審查工程造價是否合法,是否公平合理,有無明顯偏高或不合法之處。

4、合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的審批、確認做出明確規定。

七、工程款支付條款審查

1、工程進度款的支付流程是否約定,是否明確價款的計算方法(如按什么定額計算)、貨幣種類、支付時間和方式。工程價款支付方式(如按月支付、分段結算、一次性結算)中相關依據是否科學、可行,具有操作性。

2、工程價款計量如何進行,程序如何安排,拖延支付懲罰措施是否明確。

3、工程價款支付是否存在不確定性,是否有批準、前置或其他任何形式的彈性條款存在。

4、審查竣工結算的前提條件,如結算的條件、依據、結算的期限、程序、審核,逾期審核的責任等。

5、審查施工企業保證金等是否符合法定數額,工程預付款數目是否合理,施工進度款支付數額、日期是否合理,維修保證金是否合規。

6、如果工程項目存在大量增加合同外工作量的可能,有無相關支付約定。合同外增加的價款,應約定當月簽證,納入當月支付。

八、工程施工條件條款審查

1、工程預備工作如何開展。

2、設備材料如何安排、設備材料如何采購檢驗。

3、現場工作如何組織、安全施工由誰保障、場地通行通水通電如何保證。

4、一般約定施工條件由承包方承擔,但為保護承包方利益時,可以約定一個兜底條款,如:因為發包方原因造成的安全文明施工問題,由發包方承擔一切損失。

九、關于工程變更約定的審查

1、工程變更、設計修改、方案變更、材料更換、其他臨時修改的雙方交換意見的程序、費用計算方法和支付方式等內容的約定是否合理。

2、工程簽證的條件、形式、確認程序及作為結算依據的必要條件是否明確。

十、關于竣工驗收和結算約定的審查

1、審查是否明確關于驗收的主體資格、質量不合格情況下的整改措施和責任承擔、結算資料的提交時間和補充要求。

2、審查是否明確已完成工程的保護、竣工驗收的性質和程序,竣工資料的內容、份數、提交時限和逾期提交的責任,竣工資料、竣工驗收資料的備案。

3、審查關于竣工驗收、工程交付和竣工結算先后順序約定,是否明確未及時支付竣工結算的違約責任。

十一、合同的涉稅性條款審查

1、合同的價款須約定價稅分離,列清合同總金額、不含稅金額、稅額,以使合同印花稅稅基明確。

2、合同中約定開具發票的時間、發票類別(專票/普票)、稅率、結算方式、付款的條件等,付款時間、開票時間決定納稅義務發生時間。

3、合同中約定如有預收款,是否開具發票,開具何種發票(不征稅/正常稅率),正常情況是不產生納稅義務,開“不征稅”發票,如果開具正常稅率發票則須提前繳稅。

4、合同中約定由于一方原因造成發票不可用,由責任方負責,與對方無關。

5、合同執行期間如遇國家財稅政策調整、新政出臺,按調整后的政策、新出臺政策對合同具體條款協商調整。

十二、各階段應提供的書面報告、材料準備條款審查

1、施工前、施工過程中、竣工結算時需要哪些材料,如何編排目錄,如何提交、確認,如何聯系、通知等,如驗收材料、竣工材料、結算材料等。

2、是否需要階段性工程技術資料,如何整理收集、提供和確認。

十三、關于合同生效時間、地點效力的約定審查

簽字蓋章時、履約保證金交納時(附生效條件)等;合同簽訂地、項目所在地。

十四、關于合同簽字的審查

1、合同的成立可以以簽字為準,也可以以蓋章為準,簽字優先。合同確認的方式就是簽字,或者簽字加蓋章。

2、能簽字的人:法人的代表人、委托代理人(有授權委托書)

3、合同大于2頁的,要蓋騎縫章。

4、如果對方的簽字人是法人代表,要求對方出具法人個人的身份證明、營業執照副本、或工商局出具的法人資格證書;如果對方的簽字人是職能部門人員,則需提供法人代表的授權委托證書和職能部門人員本人的身份證復印件。

5、企業法人:蓋公章或合同專用章;法定代表人單獨親筆簽字,不蓋章合同也生效;委托代理人有授權委托書的,不蓋公章,只簽字也生效。

建議做法:蓋章,并經法定代表人或法定代表人授權的人簽字后生效。

十五、合同提前終止、解除條件、確認和后續處理程序的審查

1、合同終止、解除情況下已經完成的工作量、工程質量如何審查確認。

2、審查是否約定已購買材料設備的處理,工程資料的編制與移交的時限和程序。

3、審查已完成工程與未完成工程的技術銜接和處理;合同終止、解除或者符合約定交付工程時的撤場時限、確認程序。

十六、保修及退還保修金條款的審查

1、明確質保金返還的年限,質保金的結算方式。質保金在質保期滿無息返還,質保期間發生的甲方維修費用的規定。

2、質保期均從最后一項單位單項工程工期竣工合格日開始計算。

3、大型設備的各配件質保期的規定。

4、質量保證期中的維修項目的再次的保修期限和保修金的問題。

十七、施工合同中違約責任條款的審查

1、施工合同中違約責任與義務要相對應,應符合法律法規規定,約定的違約金和賠償金的數額不得高于或者低于法律法規規定的比例幅度或限額。

2、履約保證金(或保函)的具體內涵加以明確:何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定。

3、對于工期拖延的罰則:扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。

4、對于逾期支付工程款的罰則:發包人不能按時支付工程款的,自逾期之日起按照中國人民銀行規定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。違約金:可與延期同比例的約定。

5、對于工程及資料交付的約定:發包人與承包人工程結算發生的任何異議,應當通過仲裁或者訴訟解決,但是無論是否發生或者爭議責任如何,都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發包人過錯的,發包人承擔相應責任(留置權)。

6、對于質量爭議的約定:質量問題認定的中間機構設置和認定。證明責任的承擔和程序。可約定第三方:區所在地的質量部門。

7、對于質保金的約定:質保期的長短,質保金返還的方式和利息支付問題。

8、對于安全文明施工過程中的責任承擔和處罰方式的約定。

十八、爭議解決條款審查

1、民訴法解釋第28條明確規定建設工程施工合同糾紛案件按照不動產專屬管轄確定受訴法院,即建設工程施工合同糾紛由建設工程所在地人民法院管轄,從而排除了協議管轄。

2、審查施工合同解決爭議的條款時要注意:盡量選擇雙方協商,協商不成時申請仲裁或訴訟。選擇仲裁時必須寫明仲裁機構和仲裁地點,訴訟雖然不能協議管轄,但是仲裁的管轄約定依然有效。

十九、其他注意點

1、質量約定:合格、市優、省優、國優。

2、材料:甲供、乙供;如甲供,甲供材料明細、價款、乙方領用程序的約定。

3、保險:工程一切險;甲乙雙方的人身險。

4、履約保函、農民工工資支付(專戶農民工工資保證金)約定。

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